Bien que les tarifs américains aient monopolisé l’actualité récemment et incité les chefs d’entreprise et leurs conseillers juridiques à se soucier de leurs chaînes d’approvisionnement, les entreprises qui font des affaires à l’étranger négligent souvent d’autres facteurs juridiques fondamentaux importants, soit les modalités contractuelles de base relatives aux événements imprévus, sur lesquelles le droit applicable au contrat d’approvisionnement, au bon de commande, au connaissement ou à tout autre document juridique peut influer considérablement. À l’époque de la COVID-19, les gens d’affaires et les professionnels du droit portaient toute leur attention sur les clauses de force majeure et de « changement défavorable important ». Or, même si la pandémie est chose du passé, certains risques contractuels subsistent en matière de chaîne d’approvisionnement, lesquels peuvent être évités par une meilleure compréhension des principes de base permettant d’excuser une inexécution contractuelle, parmi lesquelles on compte la théorie de l’imprévision en droit québécois, et la doctrine de l’impossibilité d’exécution en common law canadienne.
Points à retenir
Au Canada, en l’absence de clauses particulières prévoyant le contraire, il est difficile pour un fournisseur de se souscrire à une exécution contractuelle en raison de difficultés économiques imprévues.
Le droit québécois, contrairement à d’autres territoires de droit civil, ne reconnaît pas le recours à la théorie de l’imprévision pour se soustraire à l’exécution d’un contrat ou en forcer la renégociation lorsque des imprévus rendent son exécution excessivement onéreuse. Cette théorie est une règle de droit privé selon laquelle les parties peuvent devoir renégocier un contrat si des imprévus rendent l’exécution des obligations contractuelles excessivement onéreuse pour l’une ou l’autre des parties.
À l’inverse, la doctrine de l’impossibilité d’exécution en common law canadienne permet la résiliation d’un contrat lorsqu’un événement imprévu en rend l’exécution impossible ou en change fondamentalement la nature. Comme les difficultés économiques ne permettent pas, à elles seules, d’invoquer l’impossibilité d’exécution, les provinces de common law hésitent à excuser l’inexécution d’un fournisseur causée par un événement imprévisible qui lui cause un préjudice économique.
On observe à l’étranger des approches semblables, mais nuancées. Le droit de l’État de New York, par exemple, scinde l’impossibilité d’exécution en deux doctrines distinctes : l’impossibilité (qui excuse le défaut d’exécution lorsqu’un événement rend l’exécution objectivement impossible) et la frustration de l’objet (qui l’excuse lorsqu’un événement imprévu « prive pratiquement le contrat de valeur »). Ici aussi, toutefois, le seuil à franchir est élevé.
Afin de protéger les fournisseurs des risques que pose le régime supplétif, les parties devraient proactivement chercher à prévoir dans leurs contrats commerciaux des clauses qui dégagent les fournisseurs de leurs obligations contractuelles en cas d’événement imprévu rendant l’exécution indûment onéreuse.
Contexte : L’importance des principes fondamentaux permettant d’excuser l’inexécution d’une obligation contractuelle
Partie 1 : La théorie de l’imprévision en droit québécois
Selon la théorie de l’imprévision en droit civil, si des événements imprévus rendent l’exécution des obligations d’un contrat excessivement onéreuse pour l’une ou l’autre des parties, ces dernières peuvent être contraintes de le renégocier. Plusieurs territoires de droit civil, dont la France, ont incorporé la théorie de l’imprévision dans leurs lois nationales afin d’atténuer la force exécutoire d’un contrat lorsque celui-ci est dénaturé en raison de changements survenus dans les conditions du marché. La Cour suprême du Canada a toutefois réaffirmé en 2018 que le droit civil québécois ne reconnaît pas cette théorie.
Il ne faut cependant pas confondre imprévision et force majeure. Introduit par le Code civil du Québec, le concept de la force majeure permet aux parties d’être relevées de leurs obligations contractuelles en cas d’événement imprévisible et irrésistible rendant leur exécution impossible. Il appartient néanmoins aux parties d’élargir cette notion en précisant, dans leur contrat, les événements qui constituent des cas de force majeure. Lorsqu’une telle clause est en place, elle prime généralement sur le concept de droit civil supplétif. En son absence, c’est plutôt le concept général de droit civil qui est appliqué par défaut.
Partie 2 : La doctrine de l’impossibilité d’exécution en common law canadienne
En common law canadienne, le préjudice contractuel est régi par les règles de l’inexécution, y compris la doctrine de l’impossibilité d’exécution. Celle-ci permet la résiliation d’un contrat lorsque des circonstances imprévues en rendent l’exécution impossible, ou lorsqu’elles lui confèrent une nature fondamentalement autre que celle que les parties avaient initialement envisagée au moment de contracter.
La common law canadienne soumet l’impossibilité d’exécution à un seuil très élevé. La doctrine ne joue que lorsqu’il est devenu impossible d’exécuter le contrat en raison d’un événement imprévu, en l’absence de faute de la part d’une partie. La simple hausse du coût ou de la difficulté de l’exécution ne suffit généralement pas à invoquer l’impossibilité d’exécution; l’événement doit influer sur la nature même du contrat. L’événement qui rend simplement l’exécution moins souhaitable, qui en diminue la valeur pécuniaire ou qui en augmente le coût ne suffit pas. S’il ne détermine pas que l’événement déclencheur agit sur la nature, le sens, l’objet, l’effet et les conséquences du contrat, le tribunal ne conclura vraisemblablement pas à l’impossibilité d’exécution – peu importe la gravité du préjudice économique.
En common law, le terme « force majeure » est utilisé dans les clauses contractuelles, sans toutefois constituer une doctrine juridique distincte, comme dans les territoires de droit civil. Ainsi, il revient aux parties de définir les événements qui doivent être considérés comme des cas de force majeure aux termes de leur contrat.
Le déclenchement de l’application d’une clause de force majeure dépend de l’interprétation qui en est faite. Par exemple, dans l’affaire Porter Airlines Inc. v. Nieuport Aviation Infrastructure Partners GP, la Cour a dû déterminer si la pandémie de la COVID-19 constituait un cas de force majeure aux termes du contrat entre Porter Airlines Inc. (Porter), un transporteur aérien commercial, et Nieuport Aviation Infrastructure Partners GP (Nieuport), propriétaire, gestionnaire et exploitant de l’aérogare où Porter exerçait ses activités. En mars 2020, Porter a suspendu ses activités afin d’appuyer les efforts de santé publique visant à contenir la COVID-19 et a informé Nieuport que la COVID-19 constituait un cas de force majeure conformément aux modalités de leur entente. En retour, Nieuport a contesté le fait que la COVID-19 constituait un cas de force majeure. Dans sa décision, la Cour a déterminé que la pandémie ne pouvait pas être invoquée pour appliquer la clause de force majeure prévue dans l’entente entre les deux parties. Si la Cour a bien reconnu que la pandémie avait provoqué une baisse de la demande qui a nui à Porter, la compagnie aérienne n’a pas réussi à établir que la pandémie l’avait directement empêchée de s’acquitter de ses obligations de paiement envers Nieuport ou de respecter ses obligations contractuelles. La Cour a déterminé que selon le libellé de la clause en question, il aurait fallu que la pandémie empêche Porter de remplir ses obligations de paiement aux termes du contrat pour conclure qu’elle constitue un cas de force majeure.
La menace d’imposition de tarifs douaniers par les États-Unis sur les produits en provenance du Canada peut-elle être considérée comme un cas de force majeure? Le risque d’augmentation des coûts découlant de tarifs ou d’une action gouvernementale est généralement prévu au contrat liant les parties et est peu susceptible de constituer un cas de force majeure. Les tribunaux canadiens ont refusé d’appliquer des clauses de force majeure quand des actions gouvernementales indépendantes de la volonté des parties ont simplement entraîné une augmentation des coûts d’exécution. Une clause de force majeure vise généralement à offrir une protection en cas d’événement extraordinaire, et non à protéger une partie des risques usuels d’un contrat ou à réaffecter les risques déjà acceptés par les parties, même si l’une d’entre elles subit des contraintes économiques du fait des modalités de la clause.
Si les libellés traditionnels des clauses de force majeure ne permettent pas de justifier l’inexécution en raison d’une hausse de tarifs, chacune de ces clauses sera interprétée selon la manière dont elle est formulée. Sachant cela, les parties peuvent repenser et élargir la portée de leurs clauses de force majeure afin d’y inclure certaines perturbations, notamment économiques. Les tribunaux sont plus enclins à confirmer la validité de ces dispositions lorsque les événements précis susceptibles de les déclencher sont expressément décrits dans le contrat.
Partie 3 : Le droit new-yorkais
Le droit new-yorkais ne connaît pas la doctrine de l’impossibilité d’exécution, mais deux doctrines connexes, et pourtant distinctes, qui se rapportent à deux types de situations. La doctrine de l’impossibilité excuse l’inexécution en cas d’événement perturbateur extraordinaire. La partie qui l’invoque doit démontrer que l’objet du contrat ou son mode d’exécution a été anéanti, de sorte à en rendre l’exécution objectivement impossible. Il n’est pas suffisant d’établir qu’un événement a rendu l’exécution trop onéreuse ou peu pratique2.
En revanche, la doctrine de frustration de l’objet excuse l’inexécution lorsqu’un événement imprévu « prive pratiquement le contrat de valeur » pour la partie touchée. L’événement perturbateur inattendu doit anéantir l’objet principal ayant motivé la partie touchée à contracter, sans égard à la possibilité de l’exécuter. En matière de frustration de l’objet, il s’agit principalement d’établir non pas si la partie peut toujours exécuter le contrat, mais s’il y a toujours pour elle une raison de le faire. Comme avec la doctrine de l’impossibilité, celle de la frustration de l’objet ne s’applique normalement pas lorsque l’exécution est simplement devenue plus onéreuse2.
Comme dans la common law canadienne, la « force majeure » en droit new-yorkais fait référence à une clause contractuelle qui libère une partie de ses obligations quand un événement indépendant de sa volonté en empêche l’exécution. Les tribunaux new-yorkais font une interprétation étroite de ces clauses en se limitant strictement aux événements énumérés dans le contrat. Un événement qui n’y est pas expressément prévu a donc peu de chances d’être reconnu comme un cas de force majeure.
C’est pourquoi des dispositions très générales sont parfois adoptées par les parties pour élargir la notion (p. ex., « ou tout autre événement similaire ou différent ») ou la rendre plus étroite. Dans ces cas, les tribunaux appliquent la règle ejusdem generis, c’est-à-dire que seuls les événements de nature comparable à ceux qui figurent expressément dans la clause entrent dans son champ d’application.
Partie 4 : L’avis de BLG
Vu les divergences entre les règles supplétives applicables d’un territoire à l’autre, les entreprises qui font affaire à l’étranger devraient être prudentes dans leur choix de droit applicable, au Canada ou ailleurs, et se concentrer sur les règles applicables dans le ressort géographique choisi. En principe, il est avisé de prévoir des clauses traitant d’événements imprévus, en particulier si vous êtes la partie fournisseuse ou son conseiller. Cela est d’autant plus important en droit québécois dans la mesure où, à défaut de clause appropriée au contrat, aucun recours n’est offert aux vendeurs confrontés à une importante hausse de prix.
Bien que dans certains cas, la common law canadienne puisse offrir des recours à un fournisseur, devant l’incertitude liée à l’interprétation des tribunaux, le seuil exigeant du critère de l’impossibilité d’exécution et l’exclusion des difficultés purement économiques, les parties seraient avisées d’inclure dans leur contrat une clause qui tienne compte des événements imprévisibles.
Conseils pour les dirigeants et la haute direction
- Comprendre les incidences du droit applicable sur les contrats de chaîne d’approvisionnement avant de les conclure
Contrairement aux territoires où les difficultés économiques graves et imprévues peuvent libérer une partie de ses obligations contractuelles, les entreprises fournisseuses de biens ou de services aux termes de contrats canadiens devraient faire preuve de prudence. Elles doivent comprendre les conséquences juridiques du droit applicable et de ses dispositions supplétives. - Obtenir les conseils d’experts pour comprendre les nuances du droit
La force d’une entente commerciale repose avant tout sur son cadre juridique. Toute entreprise a avantage à obtenir les conseils juridiques de professionnels versés dans le droit contractuel canadien avant de conclure un contrat et, paradoxalement, à faire son possible pour se préparer aux conséquences de circonstances imprévisibles pouvant mener à des difficultés économiques. Les avocats de BLG disposent de l’expertise nécessaire pour accompagner leur clientèle pour leurs contrats complexes, et pour atténuer les risques imprévus.
BLG peut vous aider
Pour toute question, ou pour en savoir davantage sur ces questions juridiques, veuillez communiquer avec l’auteur de cet article. Notre équipe de spécialistes a l’habitude de traiter les questions complexes relevant de contrats internationaux, et ils peuvent vous guider à travers les arcanes du droit contractuel canadien.
