Cet article fait partie d’une série rédigée à l’intention d’entités internationales qui souhaitent lancer ou exploiter une entreprise au Canada, ou encore investir dans une société canadienne. Du droit de l’emploi au droit fiscal, chaque article couvre un secteur juridique fondamental au Canada et fait l’objet d’une mise à jour annuelle. Vous trouverez toute la série sur la page Faire affaire au Canada : Guide pratique de A à Z.
Introduction
Pour les investisseurs étrangers, le Canada représente une destination attrayante et stable où règne la primauté du droit; de plus, sa main-d’œuvre est instruite et hautement qualifiée et son environnement réglementaire est favorable aux entreprises. Le pays est l’un des principaux marchés au monde pour les fusions et acquisitions (F&A) et, à ce titre, il offre aux investisseurs étrangers d’importants débouchés d’expansion par des acquisitions. Une stratégie bien structurée garantit la conformité de telles opérations et leur concordance avec les objectifs de l’entreprise.
Structures d’acquisition
Les acquisitions de sociétés ouvertes au Canada se font généralement par l’une des deux méthodes suivantes : un plan d’arrangement ou une offre publique d’achat.
Un plan d’arrangement est une procédure supervisée par un tribunal suivant le droit canadien des sociétés. Il confère une certaine souplesse à la structure de l’opération et fait généralement office de méthode privilégiée pour les opérations négociées. Un arrangement permet notamment à l’acheteur d’acquérir tous les titres de la société visée en une seule opération. Cependant, comme il requiert l’approbation des deux tiers des actionnaires de ladite société, il faudra obligatoirement convoquer l’actionnariat à une assemblée extraordinaire, ce qui pourrait retarder la conclusion de l’opération. En règle générale, le délai le plus court pour tenir ce type d’assemblée est d’environ 30 jours après l’envoi de la circulaire de procuration; il faut donc prévoir environ 90 jours (de la signature à la clôture) pour mener à bien un plan d’arrangement, si aucune approbation réglementaire exceptionnelle n’est exigée. En outre, étant donné qu’un arrangement est une opération négociée, le conseil d’administration de la société visée doit aussi prendre part au processus et approuver la transaction, à l’instar des actionnaires et du tribunal.
Une offre publique d’achat est une offre directe faite aux actionnaires en vue d’acquérir des titres de participation en circulation d’une société qui, lorsque combinés à ceux que l’acquéreur possède déjà, totaliseraient au moins 20 % des titres en circulation de l’émetteur visé. Contrairement à un plan d’arrangement, une offre publique d’achat ne nécessite pas l’aval du conseil d’administration de la société visée. Les lois sur les valeurs mobilières prescrivent des obligations strictes pour les offres publiques d’achat. Par exemple, tous les actionnaires de la société visée doivent être traités équitablement, l’offre doit demeurer ouverte pendant au moins 105 jours (sauf si le conseil d’administration accepte une période plus courte ne pouvant pas être inférieure à 35 jours), et au moins 50 % des titres non détenus par l’acquéreur doivent être déposés dans le cadre de l’offre. Une offre ne peut être conditionnelle à l’obtention d’un financement; l’initiateur doit donc disposer des sommes nécessaires au préalable. Les offres publiques d’achat peuvent être amicales ou hostiles, mais elles sont surtout utilisées dans le cadre d’opérations hostiles en raison des exigences réglementaires strictes, de la nécessité de réaliser une deuxième opération pour obtenir tous les titres de la société visée et de la souplesse relative d’un plan d’arrangement.
Au Canada, comme dans beaucoup d’autres pays, les fusions et acquisitions de sociétés fermées sont généralement structurées sous forme d’achat d’actions ou d’actifs, selon le résultat souhaité, les considérations fiscales et d’autres facteurs.
Une acquisition d’actions consiste pour l’acquéreur à prendre possession de la société visée, avec ses actifs et ses passifs. Cette structure nécessite souvent moins de consentements par des tiers qu’un achat d’actifs, et l’entreprise visée poursuivra généralement ses activités comme auparavant, sous réserve des plans d’intégration postérieurs à la clôture.
Un achat d’actifs consiste pour l’acquéreur à prendre possession de certains actifs ou passifs de la société visée, mais pas de ses actions. L’achat d’actifs permet de mieux contrôler l’entreprise acquise. Toutefois, cette approche peut nécessiter bon nombre de consentements de tiers, d’approbations et/ou de cessions, ce qui peut retarder l’opération.
Aspects réglementaires
Au Canada, les fusions et acquisitions sont assujetties à des exigences réglementaires.
Lorsqu’une société cotée en bourse est la cible d’une opération de F&A et que des titres sont utilisés en contrepartie, les actionnaires de la société visée ont le droit d’en être dûment informés, notamment par la publication d’un prospectus contenant des renseignements sur l’acquéreur et d’états financiers pro forma sur la société issue de la fusion. De plus, les lois canadiennes sur les valeurs mobilières visent à protéger les actionnaires minoritaires dans les opérations de fusion et acquisition; elles peuvent donc exiger des évaluations officielles ainsi que l’approbation de la majorité des actionnaires minoritaires.
Au Canada, les opérations de fusion et acquisition qui dépassent certains seuils financiers peuvent être conditionnelles à l’approbation prévue par la Loi sur la concurrence. Le Bureau de la concurrence évalue alors le risque d’effets anticoncurrentiels. En outre, la Loi sur Investissement Canada (LIC) prescrit un examen des investissements étrangers pour garantir que ceux-ci procurent un avantage net au Canada, en particulier dans des secteurs stratégiques tels que les ressources naturelles, la technologie et les infrastructures. Ces règlements témoignent de l’engagement du Canada à maintenir un marché concurrentiel, équitable et attractif pour les investissements mondiaux.
Dans certains secteurs, les acquisitions d’entreprises sont également soumises à une surveillance réglementaire très stricte. Par exemple, celles de banques et de compagnies d’assurance doivent être approuvées par le Bureau du surintendant des institutions financières (BSIF). Dans d’autres secteurs, comme la radiodiffusion, les télécommunications ou les transports, les entreprises peuvent également être tenues d’obtenir une autorisation de changement de contrôle et/ou de respecter des exigences de propriété canadienne.
Les lois canadiennes encadrant le travail et l’emploi doivent impérativement être prises en compte lors d’une fusion ou d’une acquisition, en particulier dans les secteurs où la main-d’œuvre est syndiquée. Dans le cadre d’un achat d’actions, les obligations relatives à l’emploi sont automatiquement transférées, tandis que pour une cession d’actifs, les conditions de travail doivent être renégociées. Les employeurs doivent se conformer aux lois canadiennes en matière de licenciement, d’indemnités de départ et de préavis raisonnable. Les lois sur l’emploi auront une grande incidence sur l’intégration de la main-d’œuvre à la suite d’une opération, il est donc essentiel de bien les comprendre pour assurer la continuité des activités et la fidélisation des employés.
Modalités clés des opérations
Les accords de fusion et acquisition négociés comprennent généralement des déclarations et garanties de la société visée, des clauses restrictives imposées aux parties entre la signature et la clôture, ainsi que diverses conditions.
En contexte de F&A d’une société ouverte, le conseil d’administration de la société visée se voit souvent accorder le droit de résilier l’entente et d’accepter une offre supérieure non sollicitée soumise par un tiers, ce qu’on appelle un « retrait fiduciaire ». Aussi, l’acheteur bénéficiera de protections accessoires, telles qu’un droit d’égaler l’offre concurrente, des indemnités de rupture et des clauses de non-sollicitation, de la part de la société visée. Il est important de noter que, dans le cadre d’une convention de fusion ou d’acquisition d’une société ouverte, les déclarations et garanties deviennent généralement caduques après la clôture de l’opération, car il n’est pas possible d’engager des poursuites contre un grand groupe d’actionnaires.
Par opposition, les accords privés de F&A comprennent des déclarations et garanties qui demeurent en vigueur après la clôture et prévoient des indemnités subsidiaires pour l’acquéreur. Les accords privés peuvent également prévoir des ajustements au fonds de roulement qui feront en sorte que la situation financière de la société cible correspondra bien aux attentes au moment de la clôture, ainsi que des indemnités subséquentes en guise de protection contre des passifs imprévus. L’assurance déclarations et garanties est de plus en plus utilisée dans les opérations de fusion et acquisition pour atténuer le risque, car elle permet au vendeur de se retirer sans encombre tout en offrant un recours à l’acheteur.
Rôle du capital-investissement dans les fusions et acquisitions
Les sociétés de capital-investissement (SCI) participent activement au marché canadien des F&A en réalisant des acquisitions stratégiques, des prises de contrôle par emprunt et des opérations de refonte de capital. Les opérations financées par des SCI sont souvent assorties de conventions d’actionnaires, de structures de gouvernance négociées et de stratégies de sortie, telles que les premiers appels publics à l’épargne (PAPE) ou les ventes sur les marchés secondaires. Les régimes d’achat d’actions pour les cadres et les clauses d’indexation sur les bénéfices futurs sont fréquemment utilisés pour rapprocher les intérêts des investisseurs de ceux des équipes de direction.
Activisme actionnarial et F&A
L’activisme actionnarial demeure un facteur prépondérant dans les fusions et acquisitions au Canada en raison de l’influence croissante des investisseurs sur la gouvernance d’entreprise, la structure des opérations et l’orientation stratégique. Les actionnaires activistes peuvent exercer des pressions en faveur d’améliorations opérationnelles ou de changements, par exemple dans la représentation au conseil d’administration, ou encore pour obtenir le rejet d’une opération proposée s’ils estiment qu’elle dévalorise la société. Les activistes peuvent aussi contribuer au succès ou à l’échec d’une opération en contestant les modalités de celle-ci, en préconisant des offres concurrentes ou en exerçant une pression sur la direction pour qu’elle améliore le rendement pour les actionnaires. Les lois canadiennes sur les valeurs mobilières offrent aux actionnaires un cadre pour leur activisme, notamment une obligation de déposer un rapport d’alerte pour toute acquisition d’au moins 10 % des actions d’une société ouverte par un même investisseur et des règles régissant les courses aux procurations et les propositions des actionnaires. Les sociétés confrontées à l’activisme actionnarial doivent recourir avec circonspection aux mesures défensives, comme les régimes de droits des actionnaires (pilules empoisonnées), les conseils d’administration renouvelables par tranches ou les opérations stratégiques qui contribuent à la valeur à long terme pour les actionnaires.
Fiscalité
Il est essentiel de structurer efficacement une opération du point de vue fiscal. Les ventes d’actions sont généralement favorables aux vendeurs en raison du traitement fiscal des gains en capital, tandis que les achats d’actifs permettent aux acheteurs de bénéficier de l’augmentation de la valeur desdits actifs. La Loi de l’impôt sur le revenu impose des obligations de retenue à la source sur les paiements aux non-résidents, ce qui influe sur la structure des opérations transfrontalières.
