La Cour suprême du Canada se penchera cette année sur la définition de « changement important ». Sa décision dans l’affaire Lundin Mining Corporation, et al. c. Dov Markowich (« Lundin Mining »), qu’elle a entendue le 15 janvier dernier, pourrait avoir d’importantes répercussions sur les émetteurs assujettis et sur les marchés financiers canadiens en général.
Contexte
La législation canadienne en valeurs mobilières oblige les émetteurs assujettis à déclarer tout « changement important » sans délai dans un communiqué de presse. Pour les sociétés ouvertes, un « changement important » s’entend a) d’un changement dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur, dont il est raisonnable de s’attendre à ce qu’il ait un effet significatif sur le cours ou la valeur de ses titres, ou b) de la décision du conseil d’administration de mettre en œuvre un tel changement, ou la décision à cet effet de la haute direction de l’émetteur s’il est probable que cette décision soit confirmée par le conseil d’administration.
La décision Lundin Mining donnera au plus haut tribunal du pays l’occasion d’interpréter le terme « changement important », ce qu’il n’a pas fait souvent depuis l’arrêt Theratechnologies Inc. c. 121851 Canada Inc. (2015) et l’arrêt de principe Kerr c. Danier Leather Inc. (2007).
Décision de la Cour d’appel
Dans une décision rendue en 2023, la Cour d’appel de l’Ontario a souscrit à une interprétation large de la notion de « changement important » dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur. Le demandeur (M. Markowich) a intenté une action contre Lundin Mining Corporation (« Lundin ») pour omission de déclarer un changement important, à savoir l’éboulement qui s’est produit dans l’une de ses mines, au Chili. Avant l’éboulement, on avait remarqué une instabilité dans une paroi de fosse et évacué le personnel de la zone concernée. Lundin a diffusé un communiqué de presse sur l’incident environ un mois après l’éboulement. Le cours de son action a chuté de 16 % dès le jour de bourse suivant.
En première instance, le juge a rejeté la motion en autorisation d’intenter une action déposée par M. Markowich pour présentation inexacte des faits en vertu de l’article 138.3 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario (la « Loi »), au motif qu’il n’était pas raisonnablement possible qu’il ait gain de cause. Le juge a conclu que l’éboulement était bien « important », mais qu’il ne s’agissait pas d’un « changement » dans l’activité, l’exploitation ou le capital de Lundin. Il aurait fallu que l’événement mène à une position ou direction différente pour l’activité de l’émetteur. Puisque Lundin a été [TRADUCTION] « en mesure de maintenir ses activités, son exploitation et son capital comme société minière mondiale » et que l’instabilité des parois et les éboulements sont monnaie courante dans ce secteur, l’incident en cause ne pouvait pas être qualifié de changement important : il ne menaçait aucunement la viabilité de Lundin ni la nature fondamentale de ses activités.
Les juges de la Cour d’appel ont unanimement rejeté la décision de première instance, estimant que le juge avait réservé une interprétation trop restrictive à la définition de « changement important ». Selon la Cour d’appel, le demandeur devait seulement démontrer qu’il était [TRADUCTION] « raisonnablement possible qu’il ait gain de cause » à la lumière d’une « interprétation plausible du droit et de la preuve ».
La Cour d’appel a conclu que, contrairement au critère retenu par le juge de première instance, l’analyse d’un événement à titre de « changement important » comportait deux éléments distincts. D’abord, le tribunal doit déterminer s’il y a eu un « changement » dans « l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur », et ce, en adoptant une interprétation large à la lumière des faits de l’espèce. Si ce premier volet du critère est respecté, le tribunal détermine ensuite si le changement est « important », c’est-à-dire si on peut s’attendre à ce qu’il ait un effet significatif sur la valeur des actions de l’émetteur. Selon l’approche de la Cour d’appel, la question du caractère « important » intervient seulement dans le deuxième volet du critère, après que l’on ait établi qu’il y a bel et bien eu un changement.
La Cour d’appel a choisi cette interprétation parce que la Loi fait la distinction entre l’obligation de déclarer un « changement important » (il faut le faire sans délai) et celle de déclarer un « fait important » (il n’est pas nécessaire de le faire immédiatement), alors que les politiques boursières exigent la communication immédiate de l’« information importante », qui englobe les faits et les changements se rapportant aux activités de l’émetteur. Cette distinction a pour but d’éviter aux émetteurs d’avoir à annoncer sans arrêt des facteurs externes indépendants de leur volonté. Par conséquent, un changement externe qui a un effet sur le cours des actions de l’émetteur sans entraîner de changement dans son activité, son exploitation ou son capital n’est pas un changement important.
Il convient de souligner que l’appel de M. Markowich porte sur une condition préliminaire énoncée à l’article 138.8 de la Loi qui exige que le demandeur prouve qu’il est raisonnablement possible qu’il ait gain de cause au procès. Dans sa décision, la Cour suprême aura l’occasion d’indiquer si l’interprétation large faite par la Cour d’appel s’applique de façon générale à la définition de « changement important », ou si elle doit être réservée au critère de l’article 138.8.
Implications de l’arrêt à venir de la Cour suprême
La jurisprudence canadienne actuelle sur la notion de « changement important » est source d’incertitude pour les émetteurs quant aux normes de communication de l’information. L’exercice est délicat : les émetteurs qui donnent trop d’information peuvent effriter la confiance de leurs investisseurs (surtout si l’information est tendancieuse ou négative), et ceux qui n’en donnent pas assez s’exposent à des sanctions sur le marché secondaire.
Certains textes réglementaires, comme l’Instruction générale 51-201 – Lignes directrices en matière de communication de l’information et les règles de certaines bourses, ont tenté de clarifier le tout, mais l’incertitude persiste. En atténuant le flou quant à la responsabilité relative à l’information sur le marché secondaire, la Cour suprême pourrait accentuer l’efficacité et la concurrence sur les marchés boursiers au Canada. Les acteurs du marché se fieront à sa décision pour prendre les leurs quant à l’information à communiquer.
Conclusion
L’arrêt Lundin Mining pourrait changer la donne sur les marchés boursiers et redéfinir les exigences en matière de communication d’information. Les précisions quant à ce qui constitue un « changement important » devant être déclaré seront utiles tant aux émetteurs assujettis qu’aux marchés financiers canadiens.
Les auteurs souhaitent remercier Corbin Boes et Nick Pinsent, stagiaires chez BLG, pour leur aide lors de la préparation de cet article.
