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Les dossiers énergétiques marquants de la dernière année et leur incidence pour 2023 et au-delà

12 janvier 2023

Nos avocat·es se tiennent au fait des politiques, dossiers, affaires et faits nouveaux qui touchent le secteur de l’énergie. Le présent article fait la synthèse des dix dossiers de la dernière année qui influeront sur les tendances, les décisions d’affaires et la croissance du secteur canadien de l’énergie en 2023 et au-delà.

Points à retenir

Des changements structurels continuent de s’opérer au sein du secteur canadien de l’énergie. Les principaux thèmes que BLG a relevés touchent les politiques publiques liées à la transition énergétique, des conflits de compétence et des bouleversements géopolitiques, avec en toile de fond des prix des produits de base généralement favorables et une reprise de la demande de pétrole. Nous notons également la dichotomie qui oppose les investissements massifs dans la transition vers des sources d’énergie autres que les combustibles fossiles et le rôle essentiel que jouent ces mêmes combustibles dans la relance économique et l’indépendance énergétique. Voici donc les dossiers de l’heure au Canada en matière d’énergie et les tendances qui se dessinent pour 2023.

Transactions, faits nouveaux et projets

Jurisprudence et législation

La Cour d’appel de l’Alberta juge inconstitutionnelle la Loi sur l’évaluation d’impact

La Loi sur l’évaluation d’impact (LEI) a reçu la sanction royale en juin 2019. Peu de temps après, dans un renvoi constitutionnel, le gouvernement albertain a demandé à la Cour d’appel de la province de déterminer si la LEI et son règlement d’application, le Règlement sur les activités concrètes, étaient inconstitutionnels, en tout ou en partie.

Dans sa décision de mai 2022, Reference re Impact Assessment Act (2022 ABCA 165), la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que la LEI visait principalement à établir un régime d’évaluation d’impact permettant au pouvoir exécutif fédéral de désigner, d’étudier et de réglementer des projets en fonction de leurs effets, notamment de leurs émissions de GES. Sur la base de cette description, la Cour a déterminé que la LEI empiétait gravement sur la compétence provinciale et ne relevait d’aucun chef de compétence fédérale, ce qui comprend l’intérêt national en matière de paix, d’ordre et de bon gouvernement.

Cette affaire marque un nouveau tournant dans la saga constitutionnelle qui trace les limites des compétences fédérales et provinciales en ce qui a trait aux lois modernes sur l’environnement. Ottawa s’est pourvu en appel devant la Cour suprême du Canada, et les réponses que celle-ci apportera aux questions constitutionnelles auront de répercussions sur les promoteurs de projets, les participants des marchés des ressources et les projets d’exploitation des ressources naturelles provinciales.

L’Alberta Sovereignty within a United Canada Act

Fidèle à la promesse phare de sa campagne électorale de protéger l’Alberta contre l’ingérence fédérale, la première ministre de la province, Danielle Smith, a déposé peu après son élection l’Alberta Sovereignty Within a United Canada Act (la « loi sur la souveraineté »), qui a reçu la sanction royale le 15 décembre 2022.

La loi sur la souveraineté permet à l’Assemblée législative de l’Alberta d’approuver des résolutions autorisant le lieutenant-gouverneur en conseil à prendre certaines mesures au motif qu’une initiative fédérale nuit, ou nuira vraisemblablement, aux intérêts des Albertains parce qu’elle intervient dans un champ de compétence constitutionnelle de la province ou porte atteinte aux droits garantis par Charte canadienne des droits et libertés. Fait important, ces mesures comprennent la possibilité [traduction] « d’émettre des directives à une entité provinciale et à ses membres, dirigeants et mandataires, de même qu’à la Couronne et à ses ministres et mandataires, à l’égard de l’initiative fédérale ».

La loi sur la souveraineté pourrait avoir des effets considérables et de grande portée, mais il est impossible de le savoir avec certitude tant que des mesures ne sont pas prises en vertu de la loi ou que les tribunaux ne se sont pas prononcés sur sa constitutionnalité.  Les mesures de mise en application toucheraient vraisemblablement le secteur de l’énergie, la première ministre ayant demandé aux ministres provinciaux de passer en revue les lois fédérales conçues pour « [traduction] réglementer et contrôler l’exploitation des ressources naturelles de l’Alberta et son développement économique » et « pénaliser les secteurs de l’énergie et de l’agriculture de la province ».

La Cour d’appel refuse d’autoriser une action collective de propriétaires fonciers dans une affaire de déversement de pétrole

Dans l’affaire Rieger v. Plains Midstream Canada ULC, 2022 ABCA 28, la Cour d’appel de l’Alberta a rejeté la demande d’autorisation d’action collective de propriétaires de terrains situés à proximité du lac Glennifer, pour une réclamation contre une entreprise responsable d’un déversement de pétrole qui avait contaminé le lac.

Les demandeurs demandaient à la Cour d’autoriser une action collective au motif que les membres du groupe avaient été lésés par 1) la perte de jouissance du lac et de ses installations; et 2) une baisse de la valeur des propriétés qui n’avaient pas été physiquement touchées par le déversement.

Suivant l’analyse établie par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt 1688782 Ontario Inc. c. Aliments Maple Leaf Inc., 2020 CSC 35, la Cour a conclu qu’il n’y avait pas de droit général à une protection contre la perte purement financière causée par négligence ou de façon intentionnelle. Pour être indemnisés d’une perte purement financière, les demandeurs auraient dû prouver tous les éléments constitutifs de la négligence et établir que leur préjudice était le résultat d’une atteinte à un droit susceptible d’être reconnu juridiquement. Pour la Cour, les demandeurs n’ont [traduction] « pas invoqué d’atteinte à un droit susceptible d’être reconnu juridiquement. En perdant la jouissance du lac Gleniffer, ils ont perdu la jouissance d’un espace public, et le déversement de pétrole n’a pas causé de dommage matériel à leur propriété ».3 La Cour a aussi conclu que les demandeurs n’avaient pas réussi à établir un lien de proximité pour justifier l’obligation de diligence Plains Midstream. La demande d’autorisation d’action collective a donc été rejetée.

Dans l’affaire Rieger, le plus haut tribunal de l’Alberta est venu baliser le groupe de demandeurs potentiels pouvant réclamer des dommages-intérêts en cas de déversement pétrolier.  Les propriétaires de lots avoisinants n’ayant pas été directement touchés auront maintenant beaucoup de difficulté à en obtenir.

La Cour d’appel clarifie la nature des obligations de fin de vie

Dans le plus récent épisode de la saga PricewaterhouseCoopers Inc. v. Perpetual Energy Inc., 2022 ABCA 111 (Perpetual Energy), la Cour d’appel de l’Alberta a clarifié la nature des obligations d’abandon et de remise en état, aussi appelées « obligations de fin de vie ».

Le syndic de faillite a déposé une demande alléguant que l’acquisition de certains biens pétroliers par Perpetual Energy Operating Corp. (PEOC), avant qu’elle soit renommée Sequoia Resources Corp. et qu’elle procède à une cession de faillite, était nulle selon l’article 96 de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, ch. B-3. La décision reposait sur la conclusion selon laquelle PEOC était insolvable au moment de l’opération sous-évaluée de transfert des biens, ou l’est devenue en raison de cette opération.

La Cour d’appel a conclu que le juge de première instance avait erré en concluant que les obligations d’abandon et de remise en état n’étaient pas [traduction] « des obligations échues ou à échoir » et que leur valeur aux fins de l’évaluation de la solvabilité fondée sur le bilan était de néant.  La Cour suprême du Canada a confirmé dans l’arrêt Orphan Well Association c. Grant Thornton Ltd, 2019 CSC 5 (Redwater) que ces obligations ne peuvent pas être des « réclamations prouvables en matière de faillite », et que l’Alberta Energy Regulator n’est pas un « créancier » de ces obligations, ce qui ne signifie toutefois pas qu’elles n’existent pas, qu’elles constituent de simples hypothèses ou suppositions ou qu’elles ne valent rien.  Elles sont au contraire [traduction] « réelles et omniprésentes » et représentent « une part fondamentale de la valeur des biens visés par des permis ». Avant leur exécution complète, [traduction] « elles peuvent être tout sauf sans valeur ».  Comme l’évaluation des obligations de fin de vie réalisée par le syndic dépassait largement la valeur nette des biens, la Cour d’appel a accueilli l’appel et ordonné l’instruction de la question de l’article 96.

Vu cette décision, les parties qui vendent ou acquièrent des biens pétroliers doivent tenir pour acquis que la valeur actuelle des obligations d’abandon et de remise en état sera comptabilisée si un syndic de faillite cherche à faire reconnaître la nullité de l’opération au motif qu’elle était sous-évaluée.

Pour en savoir plus sur cette décision, lisez notre article intitulé Alberta Court of Appeal vindicates trustee in the latest Perpetual Energy decision.

La Cour suprême du Canada autorise le processus judiciaire demandé par un séquestre malgré une clause d’arbitrage

Dans l’arrêt récent Peace River Hydro Partners c. Petrowest Corp.4, la Cour suprême du Canada étudie l’interaction entre l’arbitrage et la mise sous séquestre, et donne des indications sur l’application de la doctrine de la séparabilité dans un contexte d’insolvabilité.

Dans cette affaire, Peace River Hydro Partners (Peace River) avait confié des travaux de construction en sous-traitance à Petrowest Corporation (Petrowest). Les contrats contenaient des clauses d’arbitrage obligatoire. Petrowest a fait l’objet d’une procédure de mise sous séquestre ordonnée par le tribunal. Le séquestre a déposé une réclamation contre Peace River pour des sommes dont elle aurait été redevable envers Petrowest aux termes des contrats. Peace River a demandé une suspension de l’action au motif que, selon les contrats, la réclamation devait obligatoirement être réglée par voie d’arbitrage.

La Cour suprême a souligné que la partie qui cherche à faire appliquer une clause d’arbitrage, et donc à faire suspendre une procédure judiciaire, doit établir les conditions préliminaires à la suspension obligatoire d’une instance judiciaire. Il s’agit généralement de démontrer qu’une convention d’arbitrage existe, qu’une procédure judiciaire a été intentée, que l’instance porte sur une question que les parties ont convenu de soumettre à l’arbitrage, et que la partie demandant la suspension n’a pas encore agi dans l’instance.  Le tribunal peut refuser d’ordonner la suspension même lorsque ces conditions sont remplies s’il y a une exception statutaire.

La Cour a conclu que, malgré la présence des conditions préliminaires, les conventions d’arbitrage étaient inopérantes, puisqu’elles donnaient lieu à une multiplicité des procédures d’arbitrage qui aurait mis en péril le règlement ordonné et efficace de la procédure, ce qui aurait été contraire à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité.

L’arrêt Peace River nous rappelle que, malgré la présence de clauses d’arbitrage non équivoques dans des contrats commerciaux, les parties peuvent tout de même se retrouver devant les tribunaux, par exemple lorsque l’une d’elles ouvre une procédure d’insolvabilité et que l’on juge que l’arbitrage compromettrait son règlement ordonné et efficace.


Nos avocat·es spécialisés en énergie continueront de suivre les dossiers touchant ce secteur au Canada et les faits nouveaux d’intérêt en la matière.  Pour des conseils sur les dossiers traités dans le présent article ou sur d’autres questions concernant l’énergie au Canada, n’hésitez pas à communiquer avec les auteurs ci-dessous.

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